Объединение бизнесов: как получить контроль без покупки долей или акций

 МСФО (IFRS) 10 содержит критерии, указывающие на наличие/отсутствие контроля над объектом инвестиций. В статье расскажем об одном из вариантов получения контроля, когда нет прямого приобретения доли в капитале объекта инвестиций.

В 2022–2023 годах в России заключается достаточно большое количество сделок по реструктуризации бизнеса. Часто подобные сделки происходят без прямого приобретения долей в уставном капитале объекта инвестиций, при этом покупатель считает, что он получил контроль над объектом инвестиций. Один из часто задаваемых вопросов от руководителей организаций и финансовых директоров: можно ли передать/получить контроль над объектом инвестиций через, например, заключенный договор управления ключевыми решениями компании или с использованием опционного договора. В статье на примере рассмотрим применение требований МСФО к подобной структуре сделки, а также необходимые условия и положения, которые, по нашему мнению, должны присутствовать в такого рода соглашениях, что в определенных случаях будет указывать на передачу контроля в результате такой сделки.

Для упрощения восприятия примем следующие допущения:

• покупатель получает контроль над всей значимой деятельностью в объекте инвестиций в соответствии с определением в МСФО (IFRS) 10;
• договорные отношения распространяются на 100 процентов долей в капитале объекта инвестиций, то есть не рассматривается вопрос учета неконтролирующих долей участия.

Напомним требования МСФО (IFRS) 10, который приводит ряд критериев, указывающих на наличие/отсутствие контроля над объектом инвестиций. Контроль возникает при одновременном выполнении следующих условий, когда инвестор:

1. Обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций.
2. Подвержен риску изменения доходов от участия в объекте инвестиций или имеет право на получение таких доходов.
3. Может использовать собственные полномочия в отношении объекта инвестиций для влияния на величину своих доходов.

Стоит также напомнить, что для определения наличия контроля по МСФО (IFRS) 10 всегда применяется определенная степень суждения. Решение о наличии/отсутствии контроля всегда будет зависеть от структуры конкретной сделки и содержимого фактически составленных документов.

Рассмотрим, как критерии контроля по МСФО (IFRS) 10 применяются к комбинации двух юридических соглашений (договор управления и опционное соглашение) и могут ли они в определенных обстоятельствах дать покупателю соответствующие права в отношении контроля.

Наличие у приобретателя прав на управление значимой деятельностью

Ниже представлен анализ каждого из двух юридически соглашений по отдельности и совместно, а также их влияния на наличие у приобретателя прав на управление значимой деятельностью.

Соглашение между покупателем и продавцом, предоставляющее права покупателю на управление значимой деятельностью. Для целей передачи прав на управление значимой деятельностью могут использоваться различные виды соглашений о передаче полномочий/прав на управление деятельностью: доверительное управление (договор управления), доверенность, комбинация отдельных соглашений.

В качестве альтернативного варианта может рассматриваться закрепление в отдельном договоре права покупателя на назначение членов совета директоров и единоличного исполнительного органа общества на постоянной основе. Но такой подход несет в себе определенные риски, связанные с реализацией прав управления объектом инвестиций. Например, в уставе может быть закреплен определенный лимит, например 10 млн руб., для сделок, которые должны утверждаться на общем собрании акционеров/участников общества. Такие ограничения будут указывать на отсутствие у покупателя прав контроля в отношении управления значимой деятельностью.

Соглашением, которое будет наиболее очевидным образом передавать права на управление значимой деятельностью объекта инвестиций, является договор управления. Такой договор, заключенный между покупателем и продавцом долей/акций, должен содержать все необходимые пункты, передающие покупателю права на принятие практически всех ключевых решений от лица собственника приобретаемой организации (по федеральным законам от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» или от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Отдельным важным условием будет вступление такого договора управления в силу с момента подписания. Любые отлагательные условия могут трактоваться как отсутствие получения покупателем контроля над объектом инвестиций. Соглашение об управлении также должно носить

длительный характер (на срок действия опционного соглашения) или быть бессрочным и структурированным таким образом, чтобы продавец не мог без существенных штрафных санкций из него выйти. Штрафные санкции должны быть как минимум равны сумме передаваемого возмещения.

Опционное соглашение. Второй инструмент, который может позволить покупателю получить права на управление значимой деятельностью, – это так называемые потенциальные права голоса. Под ними подразумевается опционное соглашение, которое заключается между покупателем и продавцом акций/долей в капитале.

 Важные параметры опционного соглашения:

• тип опциона (колл и пут). Основным критерием для получения контроля является опцион колл, который дает покупателю право приобрести указанную долю в уставном капитале организации в течение определенного периода. Дополнительно может быть заключен опцион пут, который дает право продавцу продать свою долю в уставном капитале в течение определенного периода. Однако сам такой инструмент не будет предоставлять контроль покупателю, так как его исполнение зависит от желания продавца, а не покупателя. Соответственно, для целей приобретения контроля покупателем ключевым фактором является именно опцион колл, приобретаемый покупателем;

• стоимость опциона. Важным условием является цена опциона, которая должна быть «в деньгах», то есть покупателю доли в уставном капитале должно быть выгодно реализовать свой опцион. Однако в зависимости от структурирования сделки цена опциона в отдельных случаях может приближаться к справедливой стоимости объекта инвестиций. Стоит дополнительно упомянуть, что договор опциона – это финансовый инструмент, который должен быть отражен в финансовой отчетности в соответствии с требованиями МСФО (IFRS) 9 «Финансовые инструменты»;

• дата вступления в силу опциона. Еще одним важным критерием для определения контроля является возможность воспользоваться опционным соглашением в любой момент. Наличие отлагательных условий или юридических барьеров, например необходимость согласования с ФАС, может указывать на отсутствие контроля со стороны покупателя;

• наличие ограничений на выплату дивидендов. В классических фолиантах об учете сделок по объединению бизнесов предусмотрен запрет на распределение прибыли продавцом с момента заключения опционного соглашения. Однако это условие также может быть реализовано (прописано) непосредственно в договоре управления (см. раздел о формировании сделки в части переданного вознаграждения);

• финансовая возможность исполнения опциона у покупателя. Стандарт требует учитывать данный критерий. Но часто, когда сделка уже находится в финальной фазе, покупатель передает вознаграждение продавцу (см. раздел о формировании сделки в части переданного вознаграждения);

• доступ к финансовой информации. Согласно стандарту, такой доступ необходим для понимания финансового состояния приобретаемого объекта инвестиций. Однако в обычном случае организация-покупатель просто назначает своих сотрудников на руководящие посты в приобретаемом предприятии, что автоматически предоставляет им полный доступ к его финансовой информации.

Стоит также отметить, что заключение одновременно опционов колл (для покупателя) и пут (для продавца) является дополнительной страховкой для обеих сторон на случай, если покупатель и/или продавец впоследствии решат аннулировать сделку по объединению бизнесов.

Подверженность риску изменения доходов от объекта инвестиций

В случае перехода контроля над объектом инвестиций от продавца к покупателю ожидается, что продавец больше не несет риски изменения доходов (расходов) от данного бизнеса. Можно рассматривать различные варианты, которые перекладывают на покупателя подверженность риску изменения доходов от объекта инвестиций, однако в применении к этому примеру надо

обратить внимание на следующие критерии.

1. Договор управления составляется таким образом, чтобы всю прибыль или весь убыток почти полностью получал покупатель (в отношении частичной прибыли/убытка см. раздел, связанный с передачей вознаграждения). Иными словами, сумма вознаграждения управляющей организации

составляет 100 процентов от чистой прибыли или убытка, полученных объектом инвестиций с момента заключения договора управления.

Важно также отметить, что при наличии опциона на приобретение доли с учетом запрета на распределение дивидендов в уставном капитале организации величина вознаграждения управляющего не влечет за собой каких-либо последствий в части определения наличия контроля: сумму нераспределенной прибыли покупатель может получить полностью в момент реализации опционного соглашения.

2. Опционное соглашение содержит частичный запрет на распределение дивидендов (см. ниже раздел, связанный с передачей вознаграждения). Этот критерий является ключевым в опционном соглашении, так как организация-продавец не должна иметь возможности распределить в свою пользу какие-либо доходы без разрешения покупателя. Цели у такого соглашения две:

• подтвердить, что покупатель подвержен риску изменения доходов. Он должен контролировать все активы и обязательства, эффект от любых сделок также полностью ложится на покупателя;
• исключить ситуации, когда недобросовестный продавец распродает какие-либо активы в объекте инвестиций, выводит полученные финансовые результаты в виде дивидендов, если позволяет величина нераспределенной прибыли, и реализует свой опцион. Покупатель при этом при исполнении опциона получает организацию с меньшими чистыми активами, чем в момент заключения опционного соглашения.

Итак, комбинация указанных выше договоров управления и опционного соглашения в определенных случаях будет указывать на возникновение риска изменения доходов от объекта инвестиций у покупателя, что является выполнением критерия по возникновению контроля в соответствии с МСФО (IFRS) 10.

Взаимосвязь между полномочиями и доходами от объекта инвестиций

При формировании сделки важно учитывать, что договор управления, в котором отсутствуют определенные юридические формулировки, значимые в отношении возникновения контроля по МСФО (IFRS) 10, может трактоваться как агентское соглашение между сторонами, где покупатель от лица продавца оказывал исключительно услуги управления в отношении объекта инвестиций. Комбинация опционного соглашения и договора управления предоставляет покупателю взаимосвязь между полномочиями и доходами от объекта инвестиций следующим образом:

• наличие договора управления предоставляет покупателю практически все ключевые полномочия, необходимые для управления объектом инвестирования и влияния на финансовый результат в объекте инвестирования: ценообразование, распределение дивидендов, предоставление/получение заимствований и т. д.;
• комбинация опционов колл и пут передает покупателю риски таким образом, что в случае изменения доходов от объекта инвестиций у продавца и зеркально у покупателя отсутствует возможность выйти из данной сделки и отстранить(ся) от управления объектом инвестиций. Например, в результате неблагоприятного управления продавец может попытаться выйти из сделки по объединению бизнесов.

При формировании сделки по приобретению контроля через договор управления и опционное соглашение в соответствии с вышеуказанными критериями покупатель будет выступать в качестве принципала в управлении объектом инвестиций. Это, в свою очередь, будет указывать на взаимосвязь между полномочиями в отношении значимой деятельности и переменными результатами деятельности (прибыль или убыток) от объекта инвестиций, которым будет подвержен покупатель. 

Дополнительно: Передача вознаграждения продавцу

Важная часть формирования сделки – порядок передачи вознаграждения продавцу. В случае отсутствия юридически оформленного договора купли-продажи может быть проблематично передать вознаграждение за продажу объекта инвестиций, и организации-покупателю будет необходимо использовать иные механизмы для оформления передачи денежных средств.

Одним из способов передачи денежных средств может быть предоставление займа продавцу. При использовании данного способа важно обратить внимание на следующие моменты:

• срочность договора займа. Временная передача денежных средств позволяет продавцу при необходимости вернуть покупателю ранее переданное вознаграждение (в отношении погашения займа см. раздел о минимизации рисков расторжения сделки по объединению бизнесов);
• фиксированная сумма процентных расходов. Отсутствие процентных расходов в договоре может повлечь за собой налоговые риски. Однако продавец и покупатель могут установить фиксированную сумму процентного платежа и аналогичную сумму распределения дивидендов номинальному владельцу долей/акций с учетом налога на прибыль.

Могут использоваться и иные, более сложные схемы передачи вознаграждения продавцу. Однако вариант с предоставлением заемного финансирования представляется наименее сложным и финансово затратным для обеих сторон.

Дополнительно: минимизация рисков расторжения сделки по приобретению бизнеса

В процессе формирования сделки по передаче контроля от продавца покупателю важно внедрить механизмы защиты обеих сторон от недобросовестных действий.

Вот неполный перечень таких мер:

• комбинация опционов пут и колл. Каждая сторона имеет возможность реализовать опцион по фиксированной цене в любой момент, что не дает возможности выйти из договора в одностороннем порядке;

• цена опциона и зачет займа. Стоимость опциона эквивалентна сумме предоставленного займа и предполагает взаимозачет встречных обязательств в момент исполнения опциона. Покупатель может быть уверен, что ему не придется выплачивать сумму возмещения повторно, пока он ждет возврата средств по договору займа;

• договор управления и опцион пут. Минимизирует для продавца риск недобросовестных действий покупателя, чтобы у последнего не было возможности вывести активы из объекта инвестирования и впоследствии расторгнуть договор;

• договор управления и опцион колл. Минимизирует для покупателя риск недобросовестных действий продавца, чтобы последний не мог вывести активы из объекта инвестирования (продажа активов и/или распределение дивидендов) и затем реализовать опцион пут.

В целом подобная структура сделки при ее надлежащем оформлении предполагает достаточную защиту от основных рисков как для покупателя, так и для продавца.

Вывод. Приведенный пример иллюстрирует один из возможных способов структурирования сделки по объединению бизнесов без приобретения покупателем юридического контроля. МСФО (IFRS) 10 устанавливает критерии наличия контроля, которые могут быть достигнуты различными способами, что, в свою очередь, дает возможность отразить сделку как объединение бизнесов и включить объект инвестиций в качестве дочерней организации в МСФО-отчетность. Отметим, что структурирование такого рода транзакций подразумевает обязательное участие эксперта по финансовой отчетности и юридического консультанта, которые помогут оформить документацию в соответствии с нормативно-правовой базой РФ и требованиями МСФО (IFRS) 10.

Автор: Михаил Курдюков, директор, аудиторско-консалтинговая группа «Юникон»

Журнал «МСФО на практике» №8 август 2023